Švarcsystém nejen v IT firmách v roce 2012

Autor: JUDr. Lukáš Jansa | Vloženo: 18. 1. 2012 15:05 | Přečteno: 12437X

Je již běžnou praxí, že se ve větších či menších IT firmách využívají služby samostatných podnikatelů (tzv. IČařů, OSVČ). S touto praktikou se lze setkat zejména při využívání služeb analytiků, programátorů či servisních techniků. Stejný postup při realizaci podnikatelské činnosti využívají i grafická studia, překladatelské agentury či jakékoliv jiné firmy, u nichž "sedí" samostatní účetní, advokáti apod. Novela zákona o zaměstnanosti k 1.1.2012 zpřesňuje definici švarcsystému a stanoví vysoké pokuty jak pro zaměstnavatele (firmy), tak OSVČ, která svou činnost vykonává v dané firmě.

Definice pojmu závislá práce
Zákon o zaměstnanosti v § 5 stanoví, že za nelegální práci se považuje výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah, tj. IČařem pro IT firmu. Zákoník práce pak v § 2 definuje závislou práci jako práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti, jménem IT firmy, podle pokynů IT firmy a IČař ji vykonává osobně. Dle § 3 zákoníku práce pak může být závislá práce vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu.
Nicméně závislá práce může být vykonávána i u zákazníků IT firem, což skrývá riziko sankce a taky ztráty takového zákazníka pro IT firmu.

Ze zákonné definice lze dovodit následující znaky nelegální práce (švarcsystému):

• Vztah IT firma (společnost, fyzická osoba podnikatel apod.) a fyzické osoby podnikatele (IČaře) - o švarcsystém se nebude jednat v případě vztahu dvou firem (právnických osob) nebo u dočasného přidělení zaměstnance k jinému zaměstnavateli;
• Osobní výkon činnosti – IČař sám osobně vykonává sjednanou činnost pro IT firmu či jejího zákazníka;
• Vztah nadřízenosti a podřízenosti – ten lze dovodit ze skutečnosti, že IČař je povinen postupovat ve vztahu k IT firmě či zákazníkovi dle pokynů;
• Výkon činnosti jménem firmy – IČař vystupuje ve vztahu ke třetím osobám a navenek jménem IT firmy (např. se telefonicky předsavuje jako pracovník IT firmy, má její vizitky atd.)
• Existence dalších okolnosti nasvědčující existenci závislé práce – např. výkon činnosti výlučně pro jednu IT firmu, pouze v provozovně IT firmy nebo jejího zákazníka, výkon činnosti výlučně použitím prostředků IT firmy či zákazníka (např. počítač, telefon atd.), pravidelnost výkonu činnosti (např. v pracovní dny 8 hod denně).

Dle pokynu Ministerstva financí D 285 platí, že nejčastějšími znaky a okolnostmi které svědčí o švarcsystému jsou následující:

• firma ukládá úkoly, řídí a kontroluje IČaře a nese odpovědnost související s její činností,
• fyzická osoba má ve vztahu k příjmu obdobné postavení jako zaměstnanec,
• odměna za práci je vypočítána na základě délky pracovní doby,
• materiál, pracovní pomůcky (počítač, telefon), auto potřebné pro výkon činnosti jsou IČaři poskytovány firmou,
• vztah mezi firmou a IČařem je dlouhodobý anebo soustavný, resp. IČař vykonává činnost dlouhodobě pouze pro jednu firmu, a to osobně nebo prostřednictvím spolupracující osoby

Posouzení zda se jedná nebo nikoliv o nelegální práci formou švarcsystému je vždy závislé na konkrétních okolnostech případu a nelze automaticky dovozovat závislou práci, pokud např. programátor má smlouvu o vývoji SW s IT firmou, pokud daný programátor vyvíjí činnost sám pro sebe, pro jiné subjekty, nebo vykonává činnost mimo provozovnu IT firmy a pouze na základě nepravidelných objednávek dané IT firmy.

Kontrola švarcsystému a sankce
Kontrolu, zda dochází ke švarcsystému, provádí příslušné inspektoráty práce. Lze předpokládat, že udání na takový postup firmy budou přicházet zejména od zaměstnanců. Od IČařů, kteří jsou zapojeni do systému švarcsystému udání nelze očekávat, jelikož taková osoba by se sama vystavila nebezpečí uložení vysoké pokuty.
Jako sankce stanoví zákon o zaměstnanosti následující:
a)    odstranění zjištěných nedostatků ve lhůtách určených inspektorátem
b)    100 tis.Kč fyzická osoba vykonává nelegální práci
c)    10 mil. Kč nejméně však ve výši 250 tis. Kč fyzická osoba podnikatel nebo právnická osoba, pokud umožní výkon nelegální práce u sebe
Jde tedy o velmi vysoké sankce s tím, že zákon nově zavádí tzv. minimální sankci, a to ve výši 250 tis. Kč pro osobu, která u sebe výkone nelegální práce umožní.

Problém vztahu IT firmy a zákazníka
Sice výše uvedená definice se nevztahuje na vztah dvou firem, nicméně problém může vzniknout v okamžiku, kdy jedna IT firma vyšle svého IČaře do jiné firmy a kde dochází k výkonu závislé práce. De facto jde o výkon práce fyzickou osobou jak jej definuje zákon. Vztah nadřízenosti a podřízenosti se odehrává u zákazníka. Konkrétní fyzická osoba (IČařem ve vztahu k IT firmě) tak vykonává závislou práci (používá pracovní prostředky zákazníka, vykonává činnost dle pokynů zákazníka, veškerou pracovní dobu tráví u zákazníka apod.).
Dle mého názoru je nelogické, aby se jednalo o nelegální práci, když podstatnou definicí závislosti je tzv. mzdová závislost. Ta by u dané konkrétní osoby byla rozhodně k IT firmě a ne vůči zákazníkovi. Pokud tyto znaky nadřízenosti a podřízenosti jsou rozloženy mezi více osob (IT firmu a zákazníka), pak nelze sankcionovat takový způsob výkonu práce. Navíc je otázkou kdo by byl postiženou osobou. Mohl by jim být IČař vykonávající práci, ale také IT firma, která IČaře vyslala ke svému zákazníkovi, ale konečně i samotný zákazník, který takový výkon práce umožňuje. Zřejmě by sankce dopadla na IT firmu zaměstnávající IČaře a samotného IČaře. Zákazník mnohdy ani nemusí tušit, že osoba, která u něj činnost vykonává je fyzickou osobou podnikatelem a ne zaměstnancem. Pokud by však zákazník věděl, že umožňuje nelegální práci IČaře, pak by sankce mohla dopadnout i na něj. Na rozhodovací praxi inspektorátů práce si však budeme muset počkat.

Dočasné přidělení zaměstnance IT firmy k zákazníkovi
Tento model fungování IT firem je velmi běžný. Zaměstnanci IT firem jsou často vysílání k zákazníkům a tam pravidelně vykonávají svou práci. Takový výkon práce je však možný pouze dvěma způsoby. Tím prvním je tzv. dočasné přídělení zaměstnance k jinému zaměstnavateli dle § 43a zákoníku práce. Druhým pak agenturní zaměstnávání dle zákona o zaměstnanosti, k němuž je nutné povolení Ministerstva práce a sociálních věcí ČR. U dočasného přidělení je podmínkou uzavření dohody se zaměstnancem (který musí být min 6 měsíců zaměstnán před tímto přidělením). Za toto přidělení nesmí být sjednána se zákazníkem úplata (ta je možná pouze u agenturního zaměstnávání) s výjimkou úhrady mzdy a např. cestovních nákladů takto přiděleného zaměstnance. To však nevylučuje, aby obchodní smlouva (např. o servisní činnosti k SW) obsahovala i jiné plnění než pouhé činnosti vykonávané přiděleným zaměstnancem, a aby za ně byla sjednána odměna. Zákoník práce stanoví navíc požadavek, aby dočasně přidělný zaměstnanec měl stejné finanční a pracovní podmíny jako srovnatelný zaměstnanec u zákazníka.

Závěr
Z výše uvedeného je zřejmé, že snahou nové úpravy je podřídit maximum činností zaměstnaneckému vztahu. Minimalizovat riziko postihu za švarcsystém lze jen důslednou úpravou smluvních dokumentů, a to jak ve vztahu IT firmy a konkrétního IČaře, tak IT firmy a jejího zákazníka. Sankce, které za výkon takové nelegální práce hrozí od 1.1.2012 jsou totiž velmi vysoké. Pokud se IT firma rozhodne vyslat svého zaměstnance k zákazníkovi, a to na delší období než je pracovní cesta, pak řešením je jeho přidělení k jinému zaměstnavateleli nebo získání povolení agentury práce.

Autor: JUDr. Lukáš Jansa, advokát,  email: jansa@lawyer.cz
Autor působí jako advokát v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři v.o.s., kde se zabývá zejména obchodním právem, právem informačních technologií, problematikou pracovněprávních vztahů v oblasti IT a internetovým právem. Autor publikuje z oblasti IT a přednáší IT firmám z oblasti práva informačních technologií.