Problémy veřejných zakázek v IT (2. díl) Servis softwaru a jeho úpravy, exkluzivita dodavatele, dělení IT zakázek

V minulé části miniseriálu o problémech veřejných zakázek v IT jsem se věnoval možnému pochybení zadavatele při definici požadavků na typ licence a pochybením při vymezení funkcí softwaru. Zmínil jsem se také o problematickém požadavku na neomezenou odpovědnost za škodu a upozornil jsem na řešení v podobě úschovy zdrojových kódů. Nyní se budu věnovat problematice zakázek na rozšíření stávajícího systému a zajištění servisní činnosti, tak jak je upravuje zákon o veřejných zakázkách. Z množství sporů v této oblasti, často silně medializovaných, je totiž zřejmé, že dodávky softwaru a s tím spojených služeb v rámci veřejných zakázek přináší celou řadu zásadních problémů. Na některé z nich se budu snažit najít odpověď v následujícím textu. K vybraným problémům veřejných zakázek v IT si ukážeme i konkrétní příklady z praxe.

Servis softwaru a jeho customizace
Život softwaru samozřejmě podléhá změnám a zadavatelé řeší problémy s následným servisem a customizací. Nejsou-li servis či customizace zahrnuty v původním zadání veřejné zakázky nebo uplyne-li doba, na kterou servisní smlouva byla uzavřena, pak je povinnost obojí řešit samostatně novým zadávacím řízením dle zákona o veřejných zakázkách. U softwaru vyvinutého na míru je s ohledem na níže uvedená rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže situace ještě komplikovanější, jelikož se nelze dovolávat autorských práv dodavatele softwaru, ale je nutno tyto ošetřit při prvotní veřejné zakázce na dodávku, případně smlouvou o úpravě autorských práv uzavřenou následně. Tento problém je navíc umocněn potřebou přístupu ke zdrojovým kódům, bez níž by servis a customizace byly pro třetí stranu buď nemožné, nebo alespoň podstatně ztíženy. U standardního softwaru, který je dodáván a customizován vícero subjekty, je nutné podřídit servis a customizaci odpovídajícímu zadávacímu řízení. Pokud budeme uvažovat o veřejných zakázkách na dodávky např. hardwaru, pak lze postupovat dle § 23 odst. 5 ZVZ v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Podmínkou je, že celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky podle tohoto ustanovení, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi.

V tomto ohledu jsou zajímavé dvě rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže:

Praha a servis systému SKC (Opencard, Haguess)
Licenční podmínky k softwaru SKC, který byl určen pro správu karet Opencard omezovaly zadavatele (Hl. město Praha) v možnosti zasahovat do softwaru SKC (resp. do jeho zdrojového kódu) a zadavatel zadal veřejnou zakázku s názvem „Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC“, formou jednacího řízení bez uveřejnění přímo firmě Haguess. Úřad odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11.1.2013 podle něhož „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Nejvyšší správní soud zde rovněž uvedl, že „okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona.“ Úřad dále učinil závěr, že „v takovém případě má právě zadavatel dostatečně uvážit, zda hodlá systém (zde systém SKC), na nějž se budou vztahovat autorská práva v budoucnu rozvíjet a jakým způsobem nastavit licenční podmínky s ohledem na tento očekávaný rozvoj.“ Výsledek: pokuta 1 mil. Kč

Ostrava a customizace systému VERA
V písemné zprávě zadavatele ze dne 2. 3. 2010 zadavatel zdůvodňuje zvolený postup zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tvrzením, že předmětnou zakázku na provedení programových úprav IS VERA provozovaného u zadavatele může realizovat pouze společnost VERA, jež je, s odkazem autorský zákon, vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu – programovému produktu IS VERA. Závěrem svého vyjádření zadavatel shrnuje, že předmět veřejné zakázky za daných okolností nebyl schopen splnit jiný dodavatel s odkazem na existenci výhradních práv autorských dodavatele ve smyslu ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, do nichž zadavatel nemohl zasáhnout. Ve vztahu k existenci důvodu ochrany autorských práv Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatuje, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Zadavatel se nemůže sám aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002-75 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle daného ustanovení zákona. Zadavatel naopak prokazatelně měl, resp. s ohledem na předešlý vývoj systému a na informační koncepci a strategii města musel mít vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadávat dotčené zakázky. K uvedené argumentaci navrhovatele Úřad konstatuje, že skutečnost, že zadavatel již používá konkrétní typ technické platformy, jej neopravňuje k tomu, aby tuto platformu nezákonně upřednostnil na úkor jiných, jakkoliv to může být po stránce technického řešení jednodušší, protože takový postup je v přímém rozporu se základním účelem zákona, a to otevřít soutěž o předmět plnění všem potenciálním uchazečům. K uvedenému vyjádření zadavatele Úřad uvádí, že nelze než souhlasit se snahou zadavatele, postupovat jako řádný hospodář, a tak účelně a efektivně vynakládat finanční prostředky, avšak toho může být efektivně a objektivně dosahováno pouze tehdy, jsou-li respektovány základní zásady uvedené v § 6 zákona, jež zajišťují, že zakázky budou zadávány v rámci efektivní hospodářské soutěže, což v konečném důsledku zajistí snížení cen poptávaného plnění. Zadavatel použitím JŘBU přímo vybral dodavatele, a tím vyloučil konkurenci dalších dodavatelů. Úřad konstatoval, že ani ekonomická analýza či odborný posudek nemohou plnohodnotně nahradit soutěž mezi dodavateli podle zákona. Výsledek: pokuta 200 tis. Kč

Uvedené příklady vyloženě dokazují, že zadavatel by už při sjednávání první veřejné zakázky na dodávku softwaru měl předpokládat, že servis či customizaci bude zadávat nikoliv v jednacím řízení bez uveřejnění, ale v otevřeném řízení. Z těchto důvodů by měl mít přístup ke zdrojovým kódům, a to k jakémukoliv softwaru (standardnímu či vytvořenému na míru), aby mohl tyto poskytnout případnému dalšímu dodavateli, případně úpravy softwaru, nabývání dalších licencí či servisní činnost by měl si ošetřit ihned v prvním zadávacím řízení. Je nepochybné, že požadovat při riziku zneužití zdrojových kódů jejich předání zadavateli je pro dodavatele nelehké, pokud jsou tyto pro výrobce softwaru klíčovým obchodním tajemstvím. Lze proto odkázat alespoň na text věnovaný úschově zdrojových kódů, které jsme se věnovali v první části článku.

Stav exkluzivity a předpoklad změny softwaru
Stav exkluzivity dodavatele, který by vznikl tím, že zadavatel v rámci veřejné zakázky si nedostatečně pojistil customizaci či servis jiným dodavatelem a tímto takový stav způsobil je tedy nežádoucí a neodůvodňuje postup jednacího řízení bez uveřejnění. Nicméně tento stav exkluzivity může vzniknout i v případě časově omezené licence. Představme si situaci, kdy je dodán systém s licencí na 5 let a po uplynutí 5 let by měla být vyhlášena nová veřejná zakázka na dodání nového systému. Nicméně při původní veřejné zakázce se nepočítalo s povinností dodavatele převést data ze stávajícího systému do nového. Pokud by nebyl ani nově vybraný dodavatel schopen data převést, pak by samozřejmě přepis těchto dat mohl být velice časově a finančně nákladný. Zadavatel by tak byl tímto stavem exkluzivity limitován natolik, že pořízení jiného softwaru než původního dodavatele by bylo nežádoucí. Přesto musí zadavatel postupovat dle zákona a vyhlásit veřejnou zakázku v otevřeném řízení na dodávku nového softwaru. V té bude samozřejmě původní dodavatel zvýhodněn, pokud budou všichni uchazeči mít povinnost zajistit přenos dat z původního systému do nového a schopnost nového systému s těmito daty pracovat. V takovém případě by bylo možné už jen požadovat náhradu škody po osobách, které takto způsobili stav exkluzivity v rámci původní veřejné zakázky.

Vyhnout se způsobení stavu exkluzivity dodavatele lze tak pouze důsledným stanovením podmínek veřejné zakázky, které budou předvídat kromě uvedeného servisu a customizace i možnost změn softwaru a nutnost migrace dat. Případný smluvní vztah s takovým dodavatelem by měl zahrnovat smluvní podmínku, že dodávaný systém bude schopen zpracovat současnou databázi za účelem jejího dalšího užívání, a to takovými technickými a softwarovými prostředky, které nezasáhnou do autorských práv původního dodavatele. Jestliže takto nebylo pamatováno v původní veřejné zakázce, pak nezbývá nic jiného než v rámci nové veřejné zakázky stanovit povinnost dodavatele dodat softwarový systém pro práci se stávající databází a provést migraci dat.

S ohledem na výše uvedená rozhodnutí soudu a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže postup jednacího řízení bez uveřejnění o dalším pokračování licenční smlouvy výhradně s původním dodavatelem, jako nositelem autorských práv ke stávajícímu systému, pod nímž je databáze zadavatele provozována, možný nebyl. Argument, že je takto postupováno dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, z důvodů „technických“ a „ochrany výhradních práv“ by právně neobstál.

Dělení zakázek v IT – analýza a dodávka softwaru
Veřejný zadavatel při rozhodování o změně stávajícího systému a přechodu na nový stojí před otázkou, zda vypsat veřejnou zakázku pouze na analýzu (dle § 98 ZVZ zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky), která by zadavateli jednak napověděla, zda nový software bude finančně únosný, nebo vypsat veřejnou zakázku dohromady na analýzu, dodávku, resp. servis a údržbu. Zadavatel, který se rozhodne zpracovat nejprve pouze analýzu, aby mohl pak lépe formulovat zadávací dokumentaci, může využít tzv. soutěž o návrh dle § 103 odst. 1 ZVZ, jejímž cílem je získání návrhu, projektu či plánu na dodávku softwaru. Ovšem jak konstatoval již Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, cílem takového návrhu není nalezení konkrétního dodavatele hardwaru a softwaru za konkrétní nabídnuté ceny. Každopádně jestliže bude taková analýza samostatně zpracována, je nutné pamatovat na straně zadavatele na jeho dostatečné licenční oprávnění k analýze spočívající v možnosti jejího dalšího užití bez ohledu na to, zda bude či nebude bezprostředně s daným dodavatelem analýzy uzavřena i smlouva na dodávku softwaru. Druhou variantu představuje vyhlášení veřejné zakázky na celý proces od analýzy až po implementaci, servis a údržbu, a to s výhradou, že po předání analýzy může zadavatel vyhodnotit dodání softwaru jako neefektivní či neekonomické a odstoupit od uzavřené smlouvy pokrývající analýzu, vývoj i implementaci.

Posuzováním otázky, kdy se jedná o jednu veřejnou zakázku a naopak, kdy lze poptávat plnění ve více veřejných zakázkách, se zabýval i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 68/2011 50 ze dne 7. 3. 2013, kde uvedl, že „Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“. Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 uvedl, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“ V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dále zobecnil, že pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění. Z toho plyne, pokud poptává zadavatel více druhů softwarů, např. customizovaný a kancelářský software nebo hardware, přičemž kancelářský software i hardware může být dodán vícero dodavateli a obojí nejsou funkčně nedílnou součástí customizovaného softwaru, pak lze tyto zakázky rozdělit.

Dle rozhodnutí ÚOHS platí, že „v případě dodávky hardwaru a licencí softwaru třetích stran nemusí být tyto dodávky realizovány autorem vítězného návrhu, neboť v daném případě se nejedná o dopracování návrhu ani o rozvíjení myšlenek autora návrhu. V tomto případě se jedná o dodání zboží běžně dostupného na trhu, jež může být realizováno více dodavateli z oboru výpočetní techniky v souladu s technickými parametry stanovenými v příslušném vítězném návrhu. K argumentaci zadavatele, že předmět veřejné zakázky spočívající v realizaci informačního systému je třeba posuzovat jako celek, Úřad uvádí, že skutečnost, že komplexní informační systém tvoří funkční celek jako souhrn dílčích částí, automaticky neznamená možnost zadat jeho realizaci jako celku v jednacím řízení bez uveřejnění. V daném případě byla navíc součástí předmětu veřejné zakázky II., mimo jiné, dodávka 250 kancelářských počítačů a 129 skenerů, přičemž Úřad má za to, že se v tomto případě nejedná o nebytnou součást celku komplexního informačního systému“

Závěr
I ve druhém díle našeho článku jsme si znovu potvrdili, že jak uchazeči, tak zadavatelé veřejných zakázek v IT se potýkají s celou řadou problémů. Zejména zadavatelé by měli rozumně přistupovat k řešení svých požadavků. Měli by usilovat o dostatečnou smluvní úpravu servisu, customizace a případného rozšiřování či změny softwaru tak, aby předešli zvýšeným nákladům a stavu exkluzivity dodavatele. Uchazečům lze opět především doporučit, aby v rámci soutěžení veřejné zakázky dostatečně z právního pohledu posuzovali podmínky zadavatele a na nedostatky zadávací dokumentace upozornili, případně se bránili postupem dle zákona o veřejných zakázkách v námitkovém či soudním řízení.

Článek byl publikován v časopise IT SYSTEMS č.11/2015

JUDr. Lukáš Jansa, jansa@lawyer.cz
Autor působí jako advokát v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři, kde se zabývá zejména právem informačních technologií a problematikou pracovněprávních vztahů v oblasti IT. Autor publikuje z oblasti IT a přednáší IT firmám z oblasti práva informačních technologií, je spoluautorem odborné publikace Softwarové právo.