Advokátní kancelář Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři - specialisté na problematiku IT práva

Významná změna v právní úpravě SPAMu od 1.1.2012

Autor: Mgr. et Mgr. Petr Mališ | Vloženo: 6. 2. 2012 09:55 | Přečteno: 4789X

S účinností k 1.1.2012 proběhla mimo zájem médií poměrně důležitá změna v právní úpravě SPAMu a boje proti němu, konkrétně v zákoně č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti (dále jen „ZNS“). Zákonem č. 468/2011 Sb. byla totiž zásadně změněna definice obchodního sdělení, které může být za určitých okolností sdělením nevyžádaným, tedy SPAMem.


Obecné povinnosti

Nejdříve trochu obecných pravidel. ZNS, upravující šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky, takové šíření zakazuje, pokud šiřitel nemá jasný a výslovný souhlas adresáta. Souhlas sice nemusí být přímo písemný, musí však být kdykoli prokazatelný (například ve formě elektronického záznamu o zatrhnutí příslušného pole u textu se souhlasem). Výjimka z pravidla předchozího souhlasu je přípustná pouze v situaci, kdy šiřitel již v minulosti získal elektronický kontakt (nejčastěji e-mail) v souvislosti s prodejem výrobku anebo služby tomuto klientovi – na takto získaný kontakt lze zasílat obchodní sdělení, týkající se výrobků nebo služeb šiřitele, i bez předchozího souhlasu adresáta (klienta). Souvislost s prodejem výrobku nebo služby se vykládá nikoliv jako nutnost skutečně realizovaného prodeje, ale jako nutnost alespoň proběhlého vážného jednání o koupi, zaslání poptávky klientem apod. Takto zasílaná obchodní sdělení (každé z nich) pak musí obsahovat jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma anebo na účet odesílatele další zasílání obchodních sdělení odmítnout (tzv. opt-out). Obecně je přípustné odmítnutí formou e-mailové odpovědi na přijaté obchodní sdělení (byť odeslání takového e-mailu uživatele reálně zatěžuje a nemusí být vždy zdarma), nicméně jako uživatelsky přívětivější lze doporučit možnost kliknutí na odkaz, jímž je nesouhlas automaticky vyjádřen, nebo jiný podobně jednoduchý způsob.

Veškerá obchodní sdělení, ať už zasílaná s předchozím souhlasem adresáta nebo bez něj za výše uvedených podmínek, musí být jasně a zřetelně označena jako obchodní sdělení, nesmí skrývat totožnost odesílatele, a konečně musí obsahovat platnou adresu, na níž by adresát mohl zaslat nesouhlas s dalším zasíláním obchodních sdělení.

Definice obchodního sdělení

Potud je letošní úprava obchodních sdělení stejná jako ta loňská. V mechanismu zasílání obchodních sdělení klientům odesílatele už sice jednou v minulosti k zásadní změně došlo, tato se však svou účinností datuje už k 1.8.2006 – touto změnou byl nahrazen striktní princip opt-inu (tedy povinnosti získat předchozí souhlas i od klientů odesílatele) měkčím a doposud platným principem opt-outu, který je popsán výše.

K 1.1.2012 však byla změněna definice samotného obchodního sdělení. Doposud bylo obchodní sdělení definováno jako „všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností; za obchodní sdělení se považuje také reklama podle zvláštního právního předpisu. Za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle“. Z této definice vyplývají dvě pozoruhodné skutečnosti. Jednak poměrně široké pozitivní vymezení obchodního sdělení, přičemž však spojení „všechny formy“ musíme vždy vykládat s ohledem na ty, jejichž šíření je přípustné elektronickými prostředky, a jednak poměrně široké negativní vymezení, v němž se výslovně hovoří o doménovém jménu anebo adrese elektronické pošty. Díky této negativní definici tedy bylo obecně přípustné zasílání e-mailů obsahujících pouze internetovou adresu (link) a nic víc – bez ohledu na to, že takové e-maily, jsou-li zaslány bez předchozího souhlasu, nejsou o nic méně obtěžující než e-maily s běžným textem. Lze se domnívat, že důvodem bylo úsilí, které po obdržení takového e-mailu musel adresát vyvinout k tomu, aby se seznámil se samotnou nabídkou odesílatele (musí na link kliknout a vstoupit na stránky odesílatele prostřednictvím svého prohlížeče). Samotný Úřad pro ochranu osobních údajů proti této části negativního vymezení dlouhodobě bojoval. Zaznamenali jsme i několik rozhodnutí úřadu o podnětech k přezkoumání takových obchodních sdělení, v jejichž odůvodnění bylo výslovně uvedeno, že úřad sice s negativní částí definice obchodního sdělení nesouhlasí, ale v daném případě nemůže zasílání takových e-mailů považovat za porušení ZOZ, protože tyto e-maily nejsou obchodními sděleními podle tohoto zákona.

Úřad po několikaletém úsilí dosáhl svého, a zákonem č. 468/2011 Sb. byla definice obchodního sdělení změněna tak, že obchodním sdělením se rozumí „všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem 3 nebo vykonává regulovanou činnost“. Byla tedy vypuštěna celá negativní část definice, a naopak byla doplněna forma „vybízení k návštěvě internetových stránek“, pod čímž lze rozumět zejména zasílání odkazů. V důvodové zprávě k zákonu č. 468/2011 Sb. je k této změně jen velice stručně zmíněno, že „Definice obchodního sdělení je doplněna výslovně o další z forem obchodního sdělení, jak je také výslovně zmíněna v novelizovaném čl. 13 směrnice 2002/58/ES. Současně je vhodné odstranit dosavadní obecnou negativní část definice, která z části nemá normativní charakter a z části je duplicitní ve vztahu k doplněnému textu.“ Odkazovaná směrnice je Směrnice o soukromí a elektronických komunikacích, která s pojmem „obchodní sdělení“ neoperuje, nicméně velice široce ve svém čl. 2 písm. d) definuje pojem „sdělení“ (jakákoli informace, která se vyměňuje nebo přenáší mezi určitým počtem zúčastněných stran prostřednictvím veřejně dostupné služby elektronických komunikací) i pojem „elektronická pošta“, přičemž žádnou výjimku ve prospěch odkazů nebo jiných podobných údajů neupravuje.

Závěr

Lze tedy konstatovat, že právní úprava zasílání obchodních sdělení je od 1.1.2012 přísnější, když již výslovně vedle e-mailů obsahujících klasickou nabídku zakazuje také zasílání e-mailů obsahujících pouhé odkazy na webové stránky, bez jakéhokoli dalšího textu. Mnohdy široká praxe, doposud beztrestná, neboť stojící mimo ZNS, se tak stává sankcionovatelnou dle sankčních ustanovení ZNS, stanovících rozsah pokuty až do 100.000,- Kč pro fyzickou osobu, a 10 mil. Kč pro osobu právnickou. Je však nutno mít neustále na paměti, že pro podřazení jednání pod ZNS musí být splněna podmínka obchodního charakteru sdělení (musí tedy přímo nebo nepřímo podporovat nabídku zboží či služeb podnikatelského subjektu), a podmínka jeho zaslání elektronickými prostředky.

Autor: Mgr. et Mgr. Petr Mališ, advokát, malis@lawyer.cz
Autor působí v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři v.o.s., kde se zabývá zejména smluvní úpravou v oblasti informačních technologií, ochrannými známkami (vedoucí sekce www.trademarks.cz) a rovněž obchodním a pracovním právem.