Vstup investora do firmy I. – Term sheet

Autor: JUDr. Lukáš Jansa | Vloženo: 10. 10. 2023 13:22 | Přečteno: 544X

Každý vstup investora do firmy z právního pohledu představuje celou řadu právních dokumentů na sebe navazujících a doplněných právním a ekonomickým auditem a nastavením vzájemných práv po vstupu investora. V tomto prvním díle z oblasti M&A (mergers and acquisitions, fúze a akvizice) se pokusím objasnit právní dokument, který je počátkem samotné transakce. Jedná se o Term sheet, který je dokumentem definujícím základní (nicméně předběžné) parametry transakce. Ještě je třeba uvést, že Term sheetu obvykle předchází uzavření smlouvy o mlčenlivosti, která má ochránit veškeré neveřejné informace, které strany o sobě vzájemně zjistí nebo si poskytnou, ale i skutečnost, že se akvizice plánuje.

Definice a obsah Term sheetu
Smyslem Term sheetu je vyjádření projevu vůle transakci uskutečnit, určení podílů, které se mají převádět na investora, jakým postupem a jejich orientační cenu. Dále pak je obsahem vymezení základních postupů obou stran do dokončení transakce, ale i poté. Obsah Term sheetu je velmi determinován tím, zda bude akvizice probíhat jednorázově nebo postupně ve fázích (step acquisition).
Pojďme se na jednotlivé obsahové náležitosti Term sheetu podívat blíže:

PODMÍNKY PŘI JEDNORÁZOVÉ AKVIZICI
POPIS TRANSAKCE – popis transakce by měl vymezit o jakou část obchodního podílu či akcií má investor zájem, tzn. zda hodlá nabýt 100 % firmy od všech společníků nebo většinu (kvalifikovanou, tj. než 2/3, nebo nadpoloviční 51%). Stejně tak je možné stanovit postup uzavření transakce, a to tak, že proběhne na bázi same-day signing & closing (příslušná smluvní dokumentace bude podepsána a vypořádání transakce proběhne na jednom a tom samém jednání) nebo dojde k uzavření a úhradě kupní ceny časově odděleně. Nezřídka se z důvodu minimalizace rizika na straně kupujícího zakládá tzv. akviziční SPV (special purpose vehicle), se kterým dojde ke sloučení cílové společnosti, případně založí SPV prodávající, do něhož následně vydělí část převáděné společnosti nebo jemuž prodá podíl či akcie v cílové společnosti. Kupující tak minimalizuje rizika pro případ, že by se kdokoliv třetí dovolával neplatnosti transakce.
KUPNÍ CENA A JEJÍ ÚPRAVA – kupní cena může být stanovena fixní částkou s výhradou úprav v důsledku DD (due diligence), případně kombinací pevné částky a tzv. earn outu (cílový doplatek). Výše pevné částky se odvíjí od finančních výsledků (tržby, ziskovost, cash flow, dluhy a aktiva), očekávaného růstu a výkonnosti společnosti, situace na trhu, konkurence, výsledků DD apod.
Earn out je využíván v době, kdy je obtížné přesně ocenit hodnotu společnosti nebo kdy mají prodávající a kupující odlišná očekávání ohledně budoucího vývoje a představuje tak částku, která bude zaplacena prodávajícímu na základě dosažení určitých výkonnostních cílů nebo ukazatelů. U earn outu se pak stanoví např. minimální a maximální výše, doba jeho vyplacení a zejména předpoklady pro jeho vyplacení jako je ziskovost firmy v určitém období, tržby, růst nebo dosažení konkrétního cíle.
Vedle tohoto určení ceny strany upravují v Term sheetu i tzv. Pre-closing adjustment (úprava před uzavřením transakce). To znamená, že od uzavření Term sheetu obvykle dochází v cílové společnosti ke změnám ať už v důsledku pokračujícího provozu firmy (změna aktiv a pasiv) nebo vyjdou najevo v rámci due diligence skutečnosti, které mají vliv na výši ceny, ať už na její snížení či zvýšení. Stejně tak může dojít k podpisu transakční dokumentace dříve než nastane její účinnost nebo vypořádání. Z těchto důvodů se někdy vyžaduje, aby společnost se v době uzavření transakce nacházela ve stavu „cash free debt free“, tzn. neměla hotovost a také neměla dluhy. V opačném případě dochází k úpravě kupní ceny.
FINANCOVÁNÍ – pokud nedochází k nabytí 100 % podílu v cílové společnosti, pak investor často vyžaduje úpravu pravidel pro její financování, a to ať už z vlastních zdrojů společníků (investora a stávajícího společníka) nebo bankou.
PŘEDPOKLADY PRO REALIZACI TRANSAKCE – ty mohou být různé povahy od nutných souhlasů orgánů veřejné moci (např. antimonopolní úřad), odstranění nedostatků zjištěných během due diligence, přes zachování či prodloužení smluv s klíčovými dodavateli a zákazníky, až po zajištění práv duševního vlastnictví (autorská práva, ochranné známky, domény atd.), pokud by náležely třetím osobám.
ZÁRUKY – kupující očekává od prodávajícího dostatek záruk, které mu zajistí, že transakce nebude zpochybněna a že společnost bude ve stavu (právním a ekonomickém), který očekává. Co všechno takový katalog záruk obsahuje bude předmětem samostatného článku Vstup investora do firmy II. – Záruky prodávajícího v rámci akvizice.

PODMÍNKY PŘI POSTUPNÉ AKVIZICI
FÁZE TRANSAKCE – pokud nedojde k převodu celé firmy, ale pouze určitého podílu na investora, pak je potřeba definovat jednotlivé fáze transakce. Je třeba teda určení podílů převáděných v první fází a následně určení časového horizontu pro převod zbývajících podílů (akcií). Po uzavření transakce a vypořádání první fáze strany mohou upravit způsoby nabytí dalších podílů ve formě tzv. call opce, která znamená, že v určitém termínu (call období) má kupující právo vyzvat prodávajícího k prodeji zbývajícího podílu za určitou cenu (opční cena) a povinnost prodávajícího jej prodat. Naopak ve prospěch prodávajícího se stanoví tzv. put opce, která znamená možnost v určité době (put období) nabídnout zbývající podíl kupujícímu za sjednanou cenu a povinnost kupujícího jej nabýt. Vedle toho si strany obvykle upravují tzv. ROFR (right of first refusal) neboli předkupní právo obou smluvní stran, pokud jedna ze stran bude chtít svůj podíl prodat třetí osobě. Vedle toho se obvykle upravuje i tzv. drag along, který znamená právo většinového společníka donutit prodat za dohodnutou cenu podíl společně třetí osobě, kterou jako dalšího investora kupující najde. Opačně menšinovému společníkovi může svědčit právo tzv. tag along, které mu zaručuje možnost společně prodat za určitou cenu svůj podíl společně s podílem kupujícího novému investorovi.
MANAGEMENT – za předpokladu, že k akvizici dochází postupně ve fázích je velmi důležité upravit obsazení a fungování managementu po uzavření první fáze. Dá se předpokládat, že většinový společník (kupující, investor) bude chtít mít vliv na řízení společnosti a zároveň bude chtít zachovat kontinuitu fungování společnosti udržením klíčových osob stávajícího managementu. Proto je důležité jednak určit, které osoby obsadí klíčové pozice a jakým způsobem budou rozhodovat (samostatně, společně).
VALNÁ HROMADA – úprava pravomocí valné hromady při postupné akvizici by měla zahrnovat zejména vymezení záležitostí, ke kterým je nutný souhlas všech společníků a ke kterým např. 2/3 většiny či nadpoloviční většiny. Prodávající bude mít zájem na tom, aby o změně společenské smlouvy (stanov), zvýšení nebo snížení základního kapitálu, změně právní formy, odvolání a jmenování členů statutárního orgánu, o přistoupení tichého společníka, prodeji závodu či likvidaci nebo reorganizaci společnosti, rozhodovali všichni společníci. Investor zase bude mít zájem o možnost rozhodovat o výplatě podílu na zisku.
DIVIDENDOVÁ POLITIKA – strany si mohou určit jak budou rozdělovat zisk ve společnosti a zda budou brát ohled na další investice nebo splácení úvěrů.

OBVYKLÉ PODMÍNKY TERM SHEETU
ZÁKAZ KONKURENCE SPOLEČNÍKŮ – Term sheet může vymezit zákaz konkurence po dokončení transakce, a to ve vztahu k prodávajícímu. Tento zákaz lze omezit časově i rozsahem ve vztahu k činnosti cílové společnosti, zákazníkům či zaměstnancům (zákaz přetahování).
EVENTS OF DEFAULT – jedná se o definici porušení povinností definovaných v zárukách nebo zjištění závažných skutečností v rámci due diligence nebo porušení dalších povinností, které mohou mít vliv na výši ceny transakce (v první fázi či v dalších fázích, pokud bude cílová společnost prodávána postupně) nebo budou důvodem pro ukončení akvizice (insolvence, absence povinného souhlasu orgánu veřejné správy atd.).
MLČENLIVOST – pokud není uzavřena samostatná smlouva NDA (non disclosure agreement), je možné mlčenlivost ve vztahu k obchodnímu tajemství a dalším chráněným informacích upravit přímo v Term sheetu a doplnit tuto úpravu o sankce odpovídající významu transakce a chráněným informacím.
DUE DILIGENCE – prodávající v rámci akvizice umožní kupujícímu, aby provedl obchodní, právní, finanční a technickou (IT) prověrku (due diligence) společnosti. Za tímto účelem je povinen prodávající poskytnout veškerou součinnost. Due Diligence většinou probíhá kombinací forem on-site a off-site (VDR - virtual data room) v konkrétním termínu, tzn. že se pro tyto účely vytváří data room pro přístup kupujícího ke klíčovým dokumentům. Právnímu Due Diligence bude věnován článek Vstup investora do firmy III. – Právní Due diligence v rámci akvizice.
SMLUVNÍ DOKUMENTACE – smluvní strany by se měly shodnout jaké dokumenty budou uzavřeny v rámci transakce. Obvykle se jedná o SPA (share purchase agreement) tzn. smlouva o převodu podílů mezi investorem a dosavadními společníky, SHA (shareholders’ agreement) smlouva společníků společnosti upravující vzájemné vztahy po uzavření transakce, zejména opce, převody podílů, řízení společnosti a další pravidla. A konečně mohou být zde uvedeny i smlouvy týkající se managementu, samotné společnosti (úprava společenské smlouvy či stanov) apod.
ODPOVĚDNOST A ZÁVAZNOST - Term sheet ačkoliv se většinou jedná o nezávazný dokument, tak to neznamená, že nemůže mít právní dopady v podobě tzv. předsmluvní odpovědnosti dle § 1728 až § 1730 Občanského zákoníku. Proto se taky tato odpovědnost často výslovně vylučuje, což lze jenom doporučit.
NÁKLADY – v souvislostí s akvizicí strany nesou své náklady spojené s procesem akvizice, a to ať už náklady akvizičních poradců, daňových poradců či právníků, tak i faktické výdaje či náklady vlastních zaměstnanců. Proto je vhodné uvést, kdo nese tyto náklady a také kdo nese náklady v případě, že jedna ze stran odstoupí od akvizice bezdůvodně. Rovněž lze doporučit na straně prodávajícího zastropovat jejich výši, tak aby nedocházelo ke zvýšení nákladů cílové společnosti.
EXKLUZIVITA – pakliže je zájem kupujícího o koupi cílové společnosti eminentní, je řešením úprava tzv. exkluzivity, tedy výlučnosti jednání prodávajícího pouze s kupujícím. Tato exkluzivita bývá obvykle časové ohraničena.
ROZHODNÉ PRÁVO A JAZYK – jestliže je jeden ze subjektů akvizice zahraniční osobou, pak je nezbytné určit rozhodné právo transakce a také rozhodný jazyk smluvní dokumentace.

Závěr
Závěrem lze shrnout, že Term sheet je prvotním a rozhodujícím dokumentem pro zahájení procesu akvizice firmy a je vhodné mu věnovat patřičnou pozornost. Doporučujeme už v rámci přípravy tohoto dokumentu se obrátit na zkušené odborníky, kteří jsou schopni asistovat jak při vyjednávání textace Term sheetu v této fázi, tak i při následných krocích.

JUDr. Lukáš Jansa, jansa@lawyer.cz společník advokátní kanceláře Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři. Je spoluautorem odborných publikací „Softwarové právo“ a „Internetové právo“. Věnuje se mimo jiné obchodnímu právu a akvizicím.