Specifika předání díla v IT

Autor: Mgr. Petr Oetvřel | Vloženo: 28. 3. 2012 14:26 | Přečteno: 10019X

Ať už je předmětem smlouvy vytvoření počítačového programu či databáze (dále softwaru) zhotovitelem na objednávku, nebo dochází k implementaci již hotového systémového či aplikačního softwaru, užije se na tento vztah smluvní typ smlouvy o dílo. Jak vyplyne z textu tohoto článku, smluvní strany by měly věnovat zvýšenou pozornost úpravě i samotné realizaci předání softwaru, případně jiného sjednaného plnění.

Předání díla dle obchodního zákoníku
Obchodní zákoník ukládá zhotoviteli, aby ve smlouvě specifikované dílo „provedl“, což v našem případě představuje jeho zhotovení a následnou implementaci, popřípadě pouze jeho implementaci. Pod pojmem implementace je v tomto článku míněn soubor činností spočívajících v instalaci softwaru na servery či jiná technická zařízení, provedení potřebných nastavení a integrace do stávající IT infrastruktury objednatele.
Zhotovitel splní svou zákonnou povinnost provést dílo jeho řádným předáním objednateli. Ačkoliv pojem řádné předání se zdá být rozumným a zcela pochopitelným požadavkem, ne vždy si zhotovitel uvědomuje, že „řádné plnění“ znamená povinnost předat software (dílo) zcela bez vad. Není-li ve smlouvě uvedeno jinak, vzniká zhotoviteli nárok na cenu až provedením díla, tedy řádným a bezvadným zhotovením a předáním. Nezhotoví-li nebo neimplementuje-li zhotovitel software (dílo) bez vad, není objednatel povinen software převzít. A jak již bylo uvedeno, nebyl-li software řádně předán, nevzniknul zhotoviteli nárok na úhradu ceny.
Pokud se nejeden zhotovitel po přečtení shora uvedených dvou odstavců zděsil, lze jej uklidnit tím, že obchodní zákoník umožňuje odchýlit se od této zákonné úpravy, tedy sjednat si ve smlouvě úpravu jinou. Smluvní strany mohou jednak zmírnit požadavek na zmíněnou bezvadnost díla při jeho předání, stejně tak si mohou sjednat jiné podmínky vzniku nároku zhotovitele na úhradu ceny.
V praxi skutečně bývá ve smlouvách často odchylná úprava, což lze doporučit především zhotovitelům – dodavatelům softwaru. Jinak hrozí, že objednatel při implementaci uplatňuje nejrůznější „vady“ (byť jsou zcela nepodstatné, popřípadě může být sporné, zda vůbec o vadu jde) a následně odmítá převzetí, respektive akceptaci softwaru.

Akceptační řízení
Při vývoji a implementacích rozsáhlých softwarových řešení platí, že je téměř nemožné vytvořit software či provést implementaci tak, aniž by se objevily jakékoliv vady, alespoň ve formě chybových hlášení, drobných vizuálních potíží zobrazení atd. Vadou se rozumí odchylka od vlastností softwaru sjednaných ve smlouvě. U implementací je navíc součástí „provedení díla“ také integrace se stávající IT infrastrukturou objednatele.
Proto je nanejvýše vhodné alespoň ve složitějších případech sjednat přesný postup předání softwaru a zjištění jeho eventuálních vad prostřednictvím testů. Jejich úspěšné provedení předpokladem pro převzetí softwaru. Ostatně rovněž obchodní zákoník upravuje jako možnost sjednat si prokazování řádného provedení díla prostřednictvím zkoušek – dílo se považuje za dokončené, když byly zkoušky úspěšně provedeny. Žádné procesní ani jiné podrobnosti však obchodní zákoník neuvádí a nepřímo tak předpokládá podrobnou smluvní úpravu.
V této souvislosti je pro zhotovitele podstatné, že lze sjednat povinnost převzetí díla vykazujícího nepodstatné vady, které nebrání běžnému provozu ani užívání příslušného softwaru ve sjednaném rozsahu. Nicméně formulace typu „nepodstatné vady nebránící provozu“ nepřináší smluvním stranám potřebnou právní jistotu. Z tohoto důvodu je jistě vhodnější sjednat ve smlouvě akceptační řízení a stanovit exaktně měřitelná akceptační kritéria, při jejichž dosažení budou smluvní strany považovat software za řádně předaný, i když bude vykazovat určité odchylky.
V praxi dochází při akceptačních testech k vyzkoušení softwaru při reálném zatížení (které je zpravidla nasimulováno prostřednictvím speciálních programů). Ověřuje se nejen to, zda software zahrnuje sjednané funkcionality či zda tyto fungují správně, ale také požadované doby odezvy jednotlivých funkcí (např. přihlášení uživatelů, zpracování dat v určitém objemu) a řada dalších kritérií, v závislosti na účelu a druhu softwaru (např. propojení a práce s databázovými zdroji). Dosáhne-li software sjednaných kritérií, považuje se za řádně provedený a předaný. V takovém případě vzniká zhotoviteli nárok na úhradu sjednané ceny.
Pro úplnost je třeba připomenout, že pod shora uvedeným termínem „předání softwaru“, je nutno rozumět předání kompletního plnění včetně například dokumentace, datových nosičů, migrace dat, provedení školení apod. Vadou tak může být nejen chyba aplikace jakožto počítačového programu, ale také nedodání dokumentace a neposkytnutí dalších plnění, k nimž se zhotovitel zavázal.

Procesní požadavky na akceptační řízení
Jak bylo zmíněno na začátku, na zhotovení či implementaci softwaru je třeba aplikovat úpravu smlouvy o dílo. Stejně tak bylo řečeno, že pod pojmem „provedení díla“ (zhotovení a implementace softwaru) se rozumí nejen řádné zhotovení, ale také předání v dohodnutém místě a dohodnutým způsobem. Nepředá-li zhotovitel dohodnutým způsobem, nesplnil svou povinnost řádně, a to ani tehdy, pokud by byl software zcela bez vad! Co konkrétně znamená řádné či sjednané předání?
Pokud je sjednáno akceptační řízení za účasti obou smluvních stran, o kterém má být sepsán akceptační protokol, je nezbytné předat software přesně tímto způsobem. V praxi často smluvní strany takto nepostupují a neuvědomují si, že pokud zhotovitel ve shora uvedeném případě provede sjednané testování, ovšem za použití vzdáleného přístupu a zašle objednateli v elektronické podobě zápis o předání v elektronické podobě e-mailem, tak k řádnému předání softwaru vůbec nedošlo – smlouva totiž upravovala jiný způsob předání. Taková situace může vyústit ve stav, kdy bude objednatel uplatňovat nároky na smluvní pokuty a tvrdit, že je zhotovitel v prodlení. Opomenutí těchto „formalismů“ může mít především pro zhotovitele (dodavatele) nepříjemné následky.

Neúčast objednatele při převzetí?
Při úpravě předání obsahují někdy smlouvy pravidla, na základě kterých je sjednán přesný termín provedení akceptačních testů. To platí opět především u složitějších případů, kdy je implementován větší celek nebo je celý projekt realizován po etapách, často s pohyblivými termíny v harmonogramu. Nelze tedy při podpisu sjednat, že budou akceptační testy provedeny přesně například 15. 5. 2011.
Co se stane, nedostaví-li se objednatel k akceptačním testům, které byly ve smlouvě sjednány včetně termínu nebo k nimž byl v souladu se smlouvou pozván? Ve smlouvách se někdy objevuje řešení takové situace, tzv. fikce převzetí. Nedostavil-li se objednatel k provedení akceptačních testů, ačkoliv mu byl jejich termín znám, popřípadě sjednaným způsobem oznámen, má se zato, že software převzal.
Pokud jsou akceptační testy sjednány, ale smlouva neobsahuje výslovnou úpravu absence objednatele u testů, ze zákona je zhotovitel oprávněn provést testy i bez účasti objednatele. V takovém případě však musí zápis podepsat „hodnověrná a nestranná osoba“. Je ovšem otázkou, zda v praxi někdy nějaký zhotovitel takový postup opravdu zvolil, protože by si prakticky musel zajistit preventivně takovou osobu zajistit. Vzhledem ke kritériím hodnověrnosti a nestrannosti by to měl být patrně soudní znalec, což by představovalo značné náklady.
Prokáže-li ovšem objednatel, že nebyl sjednaným způsobem k akceptačním testům vůbec pozván, nejde o řádné předání softwaru ani v případě, že akceptační kritéria byla dosažena. Nebylo by možno ani provést akceptační testy bez účasti objednatele za účasti osoby hodnověrné a nestranné.

Prodlení zhotovitele
Do prodlení se dle obchodního zákoníku dostane smluvní strana, která měla splnit závazek, a tento závazek nesplnila řádně nebo včas. Zjednodušeně řečeno, v prodlení je zhotovitel, pokud jeho plnění vykazuje vady, popřípadě není včasné. Dojde-li k prodlením s předáním díla na straně zhotovitele, má to pro zhotovitele dále uvedené následky:

• povinnost zhotovitele na vlastní náklady odstranit vady sjednaného plnění,
• vznik nároku objednatele na náhradu škody, která mu v důsledku prodlení zhotovitele vznikla,
• vznik práva objednatele odstoupit od smlouvy, pokud je prodlení možno považovat za podstatné porušení smlouvy,
• vznik povinnosti hradit smluvní pokutu pro prodlení, pokud byla sjednána,
• disponuje-li zhotovitel s věcmi, které měl předat v souvislosti s předáním softwaru, nese nebezpečí škody na těchto věcech (odpovídá tedy i za jejich poškození nebo zničení, i kdyby prokázal, že toto poškození či zničení věci nezavinil).

Prodlení objednatele
V této části nebude pojednáno o prodlení s úhradou ceny, nýbrž o tzv. prodlení objednatele – věřitele.
Zejména ke zpoždění s implementací může dojít nejen z důvodů na straně zhotovitele. Přispět k tomu mohl také sám objednatel. Takový stav je označován za tzv. prodlení věřitele. Věřitel – v našem případě objednatel – je v prodlení vždy, pokud nepřevezme řádně zhotovený a implementovaný software nebo neposkytne součinnost nutnou k tomu, aby mohl zhotovitel software implementovat (např. povinnost zajistit připravenost vlastní infrastruktury, provést konfigurace jiných systémů a databází).
Pokud je objednatel v prodlení s poskytnutím součinnosti nebo s převzetím řádně provedeného díla, má to po něj dále uvedené následky:

• dochází k posunutí termínu plnění zhotovitele, a to o dobu prodlení, nesjednaly-li smluvní strany jinak,
• objednatel nese po dobu svého prodlení nebezpečí škody na věcech nebo na softwaru, které bezdůvodně odmítnul převzít,
• vznik nároku zhotovitele na škody způsobené prodlením objednatele,
• vznik povinnosti hradit smluvní pokutu pro prodlení, pokud byla sjednána,
• vznik práva zhotovitele odstoupit od smlouvy, pokud je prodlení možno považovat za podstatné porušení smlouvy.

Ze shora uvedeného výčtu práv zhotovitele vyplývá, jak důležité je sjednat si akceptační řízení s přesnými akceptačními kritérii a pravidly pro jeho provádění. Dobrá smlouva může podstatně zlepšit pozici zhotovitele a zároveň v zárodku omezit případné myšlenky objednatele na obstrukce při převzetí.

Escrow
V řadě případů může být nejasné, zda je zhotovitel povinen vydat objednateli zdrojové kódy k softwaru, jehož je zhotovitelem. Jindy se tomu brání zhotovitelé, kteří chtějí chránit své duševní vlastnictví před zneužitím. Objednatelé naproti tomu vyjadřují často obavu ohledně dalšího provozu softwaru, pokud dojde k potížím na straně zhotovitele, a to nejen pro případ zániku zhotovitele, ale také v případě neschopnosti zhotovitele odstranit určitou vadu či zajistit později interoperabilitu s jinými systémy.
Jako kompromis je možno považovat sjednání úschovy zdrojových kódů u třetí osoby, tzv. escrow. Základem úschovy zdrojových kódů je trojstranná smlouva o úschově uzavřená mezi zhotovitelem, objednatelem a třetí osobou – schovatelem, kterým by měla být nestranná osoba, například advokát, notář nebo společnost specializující se na tuto činnost. Zdrojové kódy bývají vydávány na datovém nosiči společně s příslušnou dokumentací, často ve formě znaleckého posudku, který potvrzuje, že datový nosič skutečně obsahuje to, co se ve smlouvě o úschově deklaruje.
Nejdůležitějším ujednáním ve smlouvě o úschově zdrojových kódů je ovšem specifikace podmínek, za nichž je schovatel povinen vydat je objednateli nebo je vrátit zhotoviteli. Těmito podmínkami může být například náležitě dokumentovaná neschopnost zhotovitele provádět servis softwaru či odstranit jeho určité vady, prodlení objednatele s úhradou licenčních poplatků, vstup kteréhokoliv z nich do likvidace či prohlášení konkursu. Méně obvyklým důvodem však může být i ukončení servisní smlouvy ze strany zhotovitele výpovědí bez udání důvodu (tedy nikoliv pro porušení povinností objednatele), protože touto okolností se může objednatel cítit ohrožen.

Závěr
Jak vyplývá ze shora uvedeného textu, úprava předání a převzetí ve smlouvě může mít řadu podob. Jak při sjednávání podmínek ve smlouvě, tak i při následné realizaci předání a převzetí by měly smluvní strany věnovat této problematice náležitou pozornost. Určitě by žádná z nich neměla spoléhat na úpravu obchodního zákoníku, která je především pro zhotovitele značně riziková a nepřináší potřebnou právní jistotu žádné ze smluvních stran.

Autor: Mgr. Petr Otevřel, otevrel@lawyer.cz
Autor působí v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři, kde se zabývá zejména smluvní úpravou v oblasti informačních technologií, autorským a obchodním právem.