Advokátní kancelář Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři - specialisté na problematiku IT práva

Smluvní úprava outsourcingu v oblasti ICT (díl 2.)

Autor: Mgr. Petr Otevřel | Vloženo: 7. 11. 2006 00:01 | Přečteno: 5105X

minulém díle jsme se věnovali výběru toho, co by v dobré SLA nemělo chybět. V tomto díle přidáme pár postřehů k odpovědnosti za škodu a mlčenlivosti, přičemž v obou případech jsou do českých smluv vtahovány instituty anglosaského práva, které mnohdy způsobují zmatky v terminologii. Závěrem bude následovat pár obecných postřehů ke kontraktaci jako takové.

Odpovědnost za škodu

Odpovědnost za škody je mnohdy podceňována a navíc se do smluvní úpravy vkrádají termíny anglosaského práva, jako je „vyšší moc“. Pod vyšší moc, která zproš?uje dodavatele odpovědnosti za škodu, bývají zpravidla uváděny příklady, které lze zařadit do kategorie tzv. okolností vylučujících odpovědnost dle § 374 obchodního zákoníku. V některých případech se úprava „vyšší moci“ ve smlouvě zčásti překrývá s ust. § 374 obchodního zákoníku, a částečně ji rozšiřuje. Podle judikatury soudů však nelze neúměrně rozšiřovat okruh okolností vylučujících odpovědnost, protože by to vlastně znamenalo vzdání se práva na náhradu škody předem. Neodpovídá-li smluvní úprava české terminologii a soudní praxi, může to vést až k tomu, že soud prohlásí tuto smluvní úpravu za neplatnou (a smluvní strana, která z této úpravy chtěla těžit, se takto může ocitnout zcela bez ochrany).

Mnohem vhodnější je proto negativní výčet v předmětu smlouvy (viz výše) spolu s podrobně upravenou součinností objednatele. Při řádné smluvní úpravě může dodavatel legitimně namítnout, že za určité výpadky nenese odpovědnost za vady a tím spíše ani za škodu.

Pozor by si smluvní strany měly dát i na smluvní pokuty. Není-li sjednáno jinak, nemá smluvní strana, které vznikl nárok na smluvní pokutu, nárok na náhradu škody (v praxi se proto používají ustanovení typu „nárok na náhradu škody zůstává nedotčen“). I zde platí shora uvedené a je třeba postupovat tak, aby se taková úprava nedala považovat za obcházení zákona, protože stanovení příliš nízkých sazeb smluvní pokuty by mohlo být považováno za faktické vzdání se práva na náhradu škody ze strany objednatele.

Obecně platí, že úprava odpovědnosti za škodu je jednou z nejnáročnějších částí smlouvy, a u SLA, ve které jsou upraveny velice sofistikované činnosti se spoustou návazností, to platí dvojnásobně. Snaha řešit tyto otázky bez pomocí právníka odkazem na zákon nebo používáním zpravidla nevhodných vzorových smluv není tou pravou oblastí, kde by měly smluvní strany šetřit.

 

Mlčenlivost

Též v případě mlčenlivosti dochází mnohdy (nejen u SLA) k míšení pojmů s anglosaskými smlouvami. Přitom dle české právní úpravy jsou relevantní dva pojmy: obchodní tajemství a důvěrné informace.

Abychom něco mohli označit za obchodní tajemství, musí to splňovat velice přísnou definici § 17 obchodního zákoníku – musí jít mj. o skutečnosti, které mají alespoň potenciální či nemateriální hodnotu, nejsou běžně dostupné v obchodních kruzích, mají být podle vůle podnikatele utajeny a podnikatel jejich utajení skutečně zajiš?uje. Pouze skutečnost splňující všechny zákonné znaky může být označena za obchodní tajemství a požívá zákonné ochrany (i kdybychom toto ve smlouvě vůbec neošetřili).

Oproti tomu za důvěrné informace dle § 271 obchodního zákoníku lze označit v podstatě cokoliv, musí to být druhé straně jasně a výslovně sděleno. Prozrazení informací označených za důvěrné zakládá nárok na náhradu škody a zpravidla bývá doplněno smluvní pokutou.

 

Obecně ke kontraktaci

 

Obecně platí, že řádná kontraktace sice nezajistí a nezaručí bezproblémové plnění SLA a oboustrannou spokojenost smluvních stran, nicméně pomůže předejít některým nedorozuměním a rozčarováním. Pokud smluvní strany procházejí kvalitně připravenou smluvní dokumentaci, která je pokud možno srozumitelná a rovněž aspoň trochu předvídavá, vysvětlují si některé podstatné témata před podpisem a nikoliv až poté, co nastal problém.

Pokud smluvní strany takto nepostupují, dochází v praxi velice často k tomu, že objednatel má pocit, že jeho představy nebyly naplněny („Takových peněz to stojí, dostupnost je relativizována výlukami a dodavatel se pořád na něco vymlouvá“), zatímco dodavatel má pocit nevděku ze strany objednatele („Vždy? to jsou běžné podmínky! A vůbec, co by za ty peníze ještě chtěli!?“).

Při sjednávání smluv se navíc často postupuje tak, že se vezme smlouva o dílo, která by mohla být stejně dobře použita na stavbu garáže nebo cokoliv jiného, a v předmětu smlouvy uvedou větu „dodavatel je povinen provést dílo specifikované v příloze č. x“. Taková smlouva nerespektuje specifika velice složitého vztahu, kdy jsou outsourcovány velice citlivé části podnikové infrastruktury. Přílohy smlouvy mají spíše technický charakter, přitom často vymezují i podstatné povinnosti smluvních stran, jako součinnost objednatele, negativní předmět smlouvy apod. Použitá terminologie přitom bývá z právního hlediska zavádějící a strohost technicky zaměřených tvůrců příloh snadno vyvolá výkladové potíže. Už vůbec nebývají přílohy terminologicky ani systematicky provázány se smlouvou.

 

Závěr

Za nezbytné řešení považuji stav, kdy první návrh SLA (nebo alespoň vzorová verze) je zpracovávána za součinnosti specialistů v ICT na straně dodavatele a právníka, který se v dané oblasti alespoň trochu orientuje. Technické přílohy jsou nezbytnou součástí SLA. Cílem by tedy mělo být provázání těchto technických částí se smlouvou a přizpůsobení struktury SLA tak, aby odpovídala provozní praxi. K takové smlouvě by se měli vyjádřit všichni zúčastnění, poukázat na nedostatky popř. si nechat vysvětlit místa, kterým nerozumí. Na příslušných projektových manažerech pak je, aby provozní praxe odpovídala způsobu popsaném ve smluvní dokumentaci. Je k ničemu, když právník připraví formálně a právně bezvadnou smlouvu, která však nerespektuje provozní praxi a kterou zaměstnanci dodavatele fakticky ignorují.

Takový postup může vést ke stejným koncům, jako smlouvy připravované bez účasti právníků, které mnohdy tvoří kompilát smluv, které už někdy někdo ve firmě viděl nebo uzavíral. Takové smluvní dokumenty nemají jednotnou terminologii, nerespektují specifika určitého konkrétního řešení a zpravidla je vůbec obtížné zodpovědět i ty nejjednodušší dotazy, jako např. kdy vznikl nárok na zaplacení určité fáze plnění smlouvy, co mělo předcházet předání této fáze apod. Takto zpracované dokumenty poskytují příslušným manažerům pouze falešný pocit bezpečí a zpravidla neobstojí už při prvních potížích se splněním smlouvy.

 

 

Autor: Petr Otevřel

Autor působí v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři v.o.s., kde se zabývá zejména smluvní úpravou v oblasti informačních technologií, obchodnímu a autorskému právu. Je členem České společnosti pro systémovou integraci a je zapsán v Národním registru poradců agentury CZECHINVEST.