Advokátní kancelář Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři - specialisté na problematiku IT práva

Obchodní sdělení prostřednictvím SMS

Autor: Mgr. Martin Sýkora | Vloženo: 5. 10. 2009 09:59 | Přečteno: 4801X

 

Podle aktuálního průzkumu Českého statistického úřadu vlastní mobilní telefon v současné době 88% obyvatel ČR, přičemž v  počtu aktivních SIM karet je ČR dokonce 7. na světě. Takovýto prostor pro potencionální reklamní sdělení prostřednictvím mobilní sítě samozřejmě neunikne pozornosti nejednoho inzerenta. Cílem tohoto článku bude zodpovědět na otázky, za jakých podmínek lze takovéto reklamní sdělení, nejčastěji v podobě krátké textové zprávy (short message service - SMS) učinit, zda lze tímto způsobem oslovit kohokoliv a zda hrozí případně zasílateli za nevyžádané reklamní sdělení nějaký postih.

 


Zákon o některých službách informační společnosti stanoví odlišné podmínky pro zasílání obchodních sdělení prostřednictvím SMS, a to pro dvě skupiny adresátů. První skupinu tvoří adresáti v pozici stávajících klientů odesílatele, druhou pak adresáti představující klienty potencionální.


Podmínky pro zasílání obchodních sdělení prostřednictvím SMS stávajícím klientům
V případě SMS zasílaných stávajícím klientům odesílatele (nejčastěji podnikatelského subjektu) se bude jednoznačně jednat o tzv. obchodní sdělení, čímž se rozumí všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby. Negativně je obchodní sdělení vymezeno tak, že se za něj nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty. Pokud tedy zasílatelé rozešlou svým zákazníkům nebo obchodním partnerům údaj o změně adresy sídla, telefonního čísla nebo internetové adresy, pak se toto sdělení svou povahou nebude jednat o sdělení obchodní. Za obchodní sdělení se rovněž nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle, což však povaha příjmu sdělení prostřednictvím SMS vylučuje. Pod obchodní sdělení tedy budou spadat jak nabídky nových produktů, tak upozornění na možné slevy či například zasílání „bonusových“ či „výherních“ SMS.
 
Pro zasílání obchodních sdělení adresovaných podnikatelem stávajícím klientům, nikoliv tedy náhodným číslům, se dříve uplatňoval režim opt-in, což znamenalo, že se za všech okolností požadoval nutný výslovný, doložitelný (tedy nejlépe písemný) a hlavně informovaný souhlas adresáta. To platilo to rovněž ve chvíli, kdy chtěl podnikatelský subjekt zaslat obchodní sdělení svému stávajícímu klientovi. V současné době se uplatňuje mírnější režim opt-out, kdy zasílatel nemusí mít výslovný souhlas adresáta se zasláním obchodního sdělení. Stávající klient však musí mít jasně danou možnost, jak dát najevo svůj nezájem o takovýto způsob propagace zboží či služeb odesílatele. Tento nesouhlas navíc musí mít příjemce možnost vyjádřit zdarma nebo na účet zasílatele obchodního sdělení. Zasílatel pak musí případný nesouhlas příjemce s dalším „obtěžováním“ bez výhrad respektovat.
 
Podmínky pro zasílání obchodních sdělení prostřednictvím SMS potencionálním klientům
V případě zasílání SMS adresátům, kteří nejsou (tedy nikdy nebyli) klienty zasílatele je nutno nejprve získat jejich průkazný a informovaný souhlas. Situace je tedy právě opačná ve srovnání s klienty zasílatele. V případě klientů se totiž zašle obchodní sdělení (SMS) a v za řádného splnění výše uvedených podmínek se tak může dít opakovaně, až do doby než adresát se zasíláním takovýchto SMS vyjádří nesouhlas. V případě potencionálních klientů však nelze SMS bez předchozího souhlasu vůbec zaslat. V zákoně se nikoliv náhodou vyskytuje pojem „prokazatelný souhlas“, tudíž je vždy nutno veškeré maily či jiné zprávy svědčící o tom, že adresát obchodních sdělení s jejich zasíláním souhlasil, nutno ukládat a pokud možno zálohovat. V případě zahájení správního řízení z důvodu porušování podmínek stanovených zákonem nese totiž důkazní břemeno ten, kdo taková sdělení rozesílal. Je proto nutné dbát na to, aby byly tyto záležitosti dobře technicky ošetřeny a veškeré souhlasy byly pečlivě archivovány. Takováto, na první pohled striktní úprava, chrání adresáty před nekontrolovatelným spamem v podobě záplavy reklamních SMS na mobilní telefony, kdy by, za neexistence současné úpravy, neexistovala hrozba postihu a ostatně ani možnost účinně se takovému způsobu reklamy bránit.
 
Samotný souhlas se zasílánímobchodních sdělení prostřednictvím SMS (učiněný písemně, emailem či prostřednictvím webových stránek zasílatele)  by mohl vypadat následovně: „Klient tímto ve smyslu zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, souhlasí s tím, že mu společnost bude zasílat SMS zprávy (obchodní sdělení) obsahující informace o novinkách, produktech a službách, které společnost nabízí nebo o novinkách, produktech a službách třetích osob“.
 
Náležitosti podoby obchodního sdělení prostřednictvím SMS
Zákon, vedle shora uvedených podmínek, rovněž ztěžuje potencionálním zájemcům o SMS marketing situaci tím, že bez výhrad stanoví nutný obsah reklamního sdělení prostřednictvím SMS (a dalších způsobů elektronické komunikace).
Zaslání SMS za účelem šíření obchodního sdělení je tak zakázáno, pokud:
1.      tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení;
2.      skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje a
3.      je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.
 
Zřetelné označení sdělení jako obchodní sdělení v případě SMS tedy bude muset vypadat například následovně: „Obchodní sdělení: Naše společnost Vám nově nabízí......”. Zasílatel bude muset být jasně identifikován – zde by měl postačit název či jméno zasílatele: „Obchodní sdělení: Naše společnost ABC s.r.o. Vám nově nabízí......”. Konečnou obligatorní náležitostí je poté sdělení, jakým způsobem může adresát takovouto SMS s reklamou odmítnou: „Obchodní sdělení: Naše společnost ABC s.r.o. Vám nově nabízí........ Zasílání těchto sdělení lze zdarma odmítnout odpovědí v na tuto SMS zprávu ve formátu: „NE o.s.“
 
Z hlediska nezbytných náležitostí podoby marketingových SMS je patrné, že vlézt se s kvalitním reklamním sdělením do typických 160 znaků představující 1 SMS za současného zachování výše uvedených náležitostí je úkol prakticky nemožný. Jistým řešením by bylo kupříkladu rozdělení sdělení do více SMS. Jen těžko si však lze představit, že by takováto forma obchodního sdělení byla z dlouhodobějšího hlediska akceptovatelná pro příjemce (pomineme-li např. motivační SMS zdarma za vyslechnutí či přečtení reklamního sdělení poskytované českými operátory).
 
Sankce pro zasílatele
Bez přiměřených sankcí za neoprávněné zasílání spamu v podobě obchodních sdělení na mobilní telefony by se mohlo stát, že příjemce obdrží denně několik stovek takovýchto SMS, což by prakticky mohlo vést až ke znehodnocení jeho SIM karty.
 
Proto zákon podmiňuje následující prohřešky vcelku vysokou pokutou až do výše 10.000.000,- Kč. Tato pokuta tak hrozí právnické osobě pokud:
 
·        používá elektronické prostředky (včetně SMS) k šíření nevyžádaných obchodních sdělení
·       neposkytla svému zákazníkovi možnost jasně, zřetelně, jednoduchým způsobem, zdarma nebo na její účet udělit či odmítnout souhlas s využitím jeho elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení při zaslání každé jednotlivé zprávy
·        šířila obchodní sdělení bez prokazatelného souhlasu adresáta (neklienta)
·        pro účely šíření obchodních sdělení zaslala takovou zprávu, která nebyla jasně a zřetelně označena jako obchodní sdělení,
·        pro účely šíření obchodních sdělení zaslala takovou zprávu, která skrývá či utajuje identitu odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečnila,
·        pro účely šíření obchodních sdělení zaslala takovou zprávu, která uvádí neplatnou adresu, na niž by adresát mohl odeslat žádost o ukončení takové komunikace.
 
Pro zajímavost v roce 2007 dostal Úřad pro ochranu osobních údajů 1229 podnětů. Z toho dosud vyřešil 865 podnětů, které se týkaly 500 subjektů. 451 subjektům bylo uloženo nápravné opatření. Se 46 subjekty bylo vedeno správní řízení a byla jim uložena sankce v celkové výši 512.000,- Kč. Podle výroční zprávy přijal úřad v roce 2006 celkem 1503 stížností na šíření nevyžádaných obchodních sdělení (v roce 2005 se jednalo asi o 1000 stížností). V 87 případech bylo zahájeno správní řízení a uložena pokuta 316.000,- Kč.
 
Z výše uvedeného je patrná stoupající tendence, kterou lze přičíst zvyšování informovanosti a hlavně počítačové gramotnosti obyvatel. V současné době lze totiž nahlásit podnikatele prostřednictvím formuláře (a nejspíše i emailem) dostupného na stránkách úřadu pro ochranu osobních údajů.
 
Závěr
Zákonná úprava se na první pohled může jevit jako příliš striktní a v případě SMS, kdy je nutno vejít se často do 160 znaků značně limitující, nicméně výše uvedené podmínky nelze ignorovat, pakliže se zasílatel nechce vystavit postihu od Úřadu pro ochranu osobních údajů. V současné době se stále hledá ideální řešení a jednoznačně se k této problematice nestaví dokonce ani samotný Úřad pro ochranu osobních údajů. Zákon zmírňuje možný postih uvedením, že právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Zda toto úsilí právnická osoba vynaložila, však bude nutno zkoumat v každém jednotlivém případě. Z výše uvedeného je patrné, jaké podmínky je nutno splnit, chtějí-li se zasílatelé vyvarovat postihu ze strany Úřadu pro ochranu osobních údajů. V případě zasílání SMS klientům zasílatele tedy není jejich předchozí souhlas potřeba. Klient však musí mít možnost vyjádřit nesouhlas s takovým zasíláním. Neklient (sic!) zase nemůže být adresátem obchodního sdělení bez prokazatelného předchozího souhlasu a rovněž i on musí mít možnost příjem takovýchto SMS kdykoliv a zdarma odmítnout. Samotná SMS musí obsahovat adresu, na kterou je možno zaslat odmítnutí s jejím dalším přijetím, dále označení, že se jedná o obchodní sdělení a zasílatel v ní nesmí utajovat svou totožnost.
 
Autor: Mgr. Martin Sýkora
Autor působí v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři v.o.s., kde je vedoucím projektu www.uschovy.cz a dále se zabývá zejména obchodním právem, problematikou pracovněprávních vztahů v oblasti IT a internetovým právem.